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April 4, 2018

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EL DERECHO AL OLVIDO

April 4, 2018

Identidades expuestas, internet es una puerta abierta a nuestra intimidad, un escenario público y abierto

Llevamos años hablando de la sociedad de la información, del avance exponencial y del desarrollo tecnológico como un catalizador de nuevos estilos de vida. Que duda cabe que los avances informáticos han constituido la apertura a formas desconocidas de comunicación, ofreciendo canales de información de flujo constante que no se someten a barreras geográficas, políticas o personales. Con los cambios llegan nuevos escenarios de riesgo, la velocidad de difusión de los datos junto con el volumen de información que vertemos en la red, han convertido nuestra privacidad en un factor mucho más vulnerable. Los recientes cambios en la regulación de protección de datos, junto con los escándalos por el uso de información de carácter personal para fines alejados de los consentimientos otorgados así lo corroboran, por lo que derechos como el que aquí se pretende tratar, adquieren, a su vez, una nueva dimensión.

 

El Gran Hermano, ese vigilante omnipresente del que hablaba Orwell en su obra de referencia, ha aumentado su presencia, y nos ha dotado a todos de herramientas de observación. Si bien es cierto que dichos medios no están directamente en las manos del observador que se cree vigilante, la sensación de estar siendo observados ha aumentado. Un nuevo sentido de la sensibilidad de los datos personales para cedentes pasivos del contenido mayoritario de su vida. Existe una contradicción entre la preocupación por el manejo de información privada y la libre e inconsciente cesión que se hace de la misma en internet, y simplemente se transige por una percepción de control que otorga el fácil acceso a la información. De una forma o de otra, el comportamiento se altera y aquello que Bentham ideó en 1791 como un nuevo modelo de prisión se ha instaurado en el conjunto de la sociedad. La sensación permanente de visibilidad se pretende mitigar a través de la acortada memoria de las personas y el manejo de un volumen tan alto de contenido que conduce a la reiterada desinformación. Sin embargo, internet no tiene una memoria tan corta, y por mucho que las personas olvidemos las noticias, eso no las hace desaparecer.

 

Decía Cervantes que “los delitos llevan a las espaldas el castigo”, lo que no sabía es que en la actualidad esa carga la puedes arrastrar hasta la muerte bajo un dedo acusador que nunca baja la guardia. El escenario: cribas en la selección de personal para las empresas mediante el acceso a los antecedentes policiales y la información en la red. El grito se puso en el cielo cuando varios sujetos pusieron de manifiesto que estaban siendo discriminados por noticias de delitos que cometieron hace años y cuyas condenas ya habían cumplido, todas menos el escarnio público de la red. Esta circunstancia atrajo inevitablemente la atención del Parlamento Europeo, quien entendió que tenía que dar un nuevo repaso a los clásicos derechos de rectificación y cancelación. Dentro de la lógica corriente hacia el proteccionismo en este ámbito, la Vicepresidenta de la Comisión Europea y Comisaria de Justicia, Derechos Fundamentales y Ciudadanía en 2010, Viviane Reding, afirmó, “God forgives and forgets but the Web never does”. Por ello se puso en marcha la redacción e incorporación al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) del “Derecho al Olvido”, el cual se incluyó en su artículo 17, el cual en grandes rasgos establecía lo siguiente: “El interesado tendrá derecho a obtener sin dilación indebida del responsable del tratamiento la supresión de los datos personales que le conciernan”. ¿Suena bien, verdad? No obstante, no todo podía ser regular y cantar, y el debate sobre la libertad de expresión e información era patente.

 

El resto del artículo, tanto en su apartado primero como en los dos que le siguen, establece una serie de limitaciones al derecho al olvido, así como el cumplimiento de una serie de requisitos para que dicha pérdida de memoria sea exigible. La conversión que se produce de la posibilidad de solicitar la retirada de una noticia al derecho a exigir su desaparición, lidia, a su vez, con el consentimiento para el procesamiento de datos y la libertad de expresión e información, y por si no fuera suficientemente complicado, ¿qué ocurre cuando ya hemos prestado ese consentimiento?

 

No es un panorama descabellado, la prestación del consentimiento no se hace de forma directa sobre la noticia que nos inculpa o supone una tacha, sino de forma previa y genérica a esta, en una acción rutinaria en la actualidad por la que consentimos en la cesión de nuestros datos personales al registrarnos en webs, servicios o al instalar aplicaciones que requieren permisos. Entre las previsiones recogidas en los consentimientos informados que inevitablemente aceptamos se encuentra el cumplimiento de los data processors de informar a terceros de la solicitud de cancelación de "enlaces, copias o réplicas".

 

Fuera del mundo platónico de las ideas, las capacidades de control de estos agentes son limitadas, internet es un esqueleto inmenso y cambiante, de dimensión  y expansión espacial y con una capacidad de mutación vírica, por lo que conseguir evitar la réplica de los datos por las profundidades de los servidores podría devenir en un bonito y aparente esfuerzo que nada podría hacer sobre la perenne e inmortal capacidad divulgadora de internet.

 

 

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA MARCA UN PUNTO DE INFLEXIÓN

 

El derecho al olvido se enfrentaba, no sólo a las trabas de aquellos cuyo trabajo constituye proporcionar información, sino a las limitaciones de su propia ambición. Ante la dicotomía constituida, debía decidir si limitarse a ser una mera obligación de informar a terceros o un verdadero derecho con fuerza para exigir el olvido y sus efectos.

 

La decisión se sentenció con rotundidad por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Google vs AEPD (C-131/12. STJUE de 13 de mayo de 2014). El Tribunal reconoció el derecho al olvido frente a los motores de búsqueda, reforzando las garantías de lo que se constituía como un derecho fundamental de rango constitucional por el valor jurídico otorgado por el Tratado de Lisboa al artículo 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El foro de sede luxemburguesa recalcó la especial relevancia de la protección de datos, considerando que por la importancia del tema que se abordaba, y por cuanto prima en un nuestro ordenamiento un respeto a la vida privada, la protección de los datos personales, como derecho fundamental, no podía quedar excluida de las reforzadas previsiones que resultan de la protección de los derechos fundamentales como principio general del Derecho Comunitario.

 

A pesar de las alegaciones vertidas por Google, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señaló que los buscadores no pueden operar como meros intermediarios por cuanto controlan, procesan y manejan información y datos sujetos a la especial protección comunitaria, por lo que resulta condición necesaria la eficaz protección de dichos datos, no resultando posible ampararse en una interpretación restrictiva de las previsiones legales, por lo que los buscadores se constituyen como verdaderos responsables del tratamiento de datos.

 

De la misma forma, la Sentencia indicaba la inexistencia de un interés legítimo de los internautas suficiente como para anteponerse al derecho fundamental al olvido. El libre acceso a la información limita necesariamente con la barrera de la esfera íntima y personal del sujeto cuyos datos gozan de protección, en tanto dicha información no es de interés público, no existe equilibrio entre un supuesto interés público de los internautas frente al daño real que se ocasiona sobre la intimidad. El criterio del TJUE le hace afirmar que los motores de búsqueda no actúan al amparo del derecho a informar que recae sobre los medios periodísticos, por lo que el sujeto interesado tiene derecho a instar el olvido ante estos controladores de datos que son los buscadores, por lo que deberán adoptar medidas razonables, incluidas medidas técnicas, con miras a informar a los responsables que estén tratando los datos personales de la solicitud del interesado de supresión de cualquier enlace a esos datos personales, o cualquier copia o réplica de los mismos.

 

 

LÍMITES AL DERECHO AL OLVIDO

 

El límite al derecho al olvido: la condición de personaje público o el interés público de la información. Esta limitación, además de lo manifestado por el TJUE, se materializa en los requisitos establecidos en el citado articulo 17 del Reglamento Europeo General de Protección de Datos.

Los responsables del control y procesamiento de los datos están obligados a suprimir sin dilación indebida los datos personales cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:


a) los datos personales ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron recogidos o tratados de otro modo

b) el interesado retire el consentimiento en que se basa el tratamiento

c) el interesado se oponga al tratamiento y no prevalezcan otros motivos legítimos para el tratamiento

d) los datos personales hayan sido tratados ilícitamente

e) los datos personales deban suprimirse para el cumplimiento de una obligación legal establecida en el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al responsable del tratamiento

f) los datos personales se hayan obtenido en relación con la oferta de servicios de la sociedad de la información

 

No obstante, el derecho al olvido no resultará aplicable ni exigible cuando el tratamiento de dicha información sea necesario para:

 

-El ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información

 

-El cumplimiento de una obligación legal que requiera el tratamiento de datos impuesta por el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al responsable del tratamiento, o para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable


- Por razones de interés público en el ámbito de la salud pública, esto es, que el tratamiento sea necesario para fines de medicina preventiva o laboral, evaluación de la capacidad laboral del trabajador, diagnóstico médico, prestación de asistencia o tratamiento de tipo sanitario o social, o gestión de los sistemas y servicios de asistencia sanitaria y social, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros o en virtud de un contrato con un profesional sanitario y sin perjuicio de las condiciones y garantías contempladas en el reglamento de protección de datos; o cuando el tratamiento sea necesario por razones de interés público en el ámbito de la salud pública, como la protección frente a amenazas transfronterizas graves para la salud, o para garantizar elevados niveles de calidad y de seguridad de la asistencia sanitaria y de los medicamentos o productos sanitarios, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros que establezca medidas adecuadas y específicas para proteger los derechos y libertades del interesado, en particular el secreto profesional.


- Con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos, en la medida en que el derecho indicado pudiera hacer imposible u obstaculizar gravemente el logro de los objetivos de dicho tratamiento, siempre que se garantice el respeto del principio de minimización de los datos personales.

 

- Para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones.

 

Así pues, se observa y deriva de estas previsiones que la mayor parte de las disputas conflictivas en términos de resolución judicial, vendrá en aquellos supuestos en los que, bien uno de los actores sea un medio periodístico o el sujeto pasivo sea un personaje público. Respecto de aquellos supuestos en los que el sujeto que solicita la tutela del derecho al olvido no sea un personaje público, resulta complicado que vea rechaza sus pretensiones en base a un interés público general que, si bien está jurídicamente indeterminado en el texto legal, debiera adquirir una dimensión muy relevante para su anteposición al derecho a la intimidad del actor, habiendo, de hecho, adquirido la condición de personaje público por la repercusión de la noticia o hecho que le incumbe y del que pretende su desmemoria.

 

 

¿Y qué dice nuestro Tribunal Supremo de todo esto?

 

A pesar de la reciente incorporación del derecho al olvido en el acervo comunitario, nuestro Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones con respecto al mismo, y lo ha hecho en términos muy restrictivos, anteponiendo el derecho a la libertad de información en la mayor parte de los casos. De los diferentes pronunciamientos cabe destacar una serie de elementos que parecen delimitar y determinar la esfera de protección del derecho y su posible aplicación.

La jurisprudencia se refiere al “derecho al olvido digital” como “una concreción del derecho a la protección de datos de carácter personal que protege, instrumentalmente, los derechos de la personalidad”. Su primera exigencia recae siempre sobre las exigencias de la normativa sobre tratamiento de datos personales, por lo que todo sujeto responsable de hemerotecas digitales con información de carácter personal debe, ante todo, cumplir la regulación escrupulosamente si no quiere enfrentarse a la fuerza resonante del mazo judicial.

En su sentencia de 6 de julio de 2017 (STS 426/2017), el Tribunal destaca “que las hemerotecas digitales gozan de la protección de la libertad de información, al satisfacer un interés público de acceso a la información y que, en consecuencia, el «derecho al olvido» no ampara la alteración del contenido de la información original lícitamente publicada, en concreto, el borrado de datos personales que consten en la misma”.

Siempre y que el responsable del control y procesamiento de los datos omita la información personal sensible en virtud de las exigencias normativas, se asegurará que no se permite la obtención de la misma en virtud de la indexación que realizan los motores de búsqueda, evitando el acceso a la misma con el simple uso del nombre y desligando ambos elementos.

Seguidamente, el Supremo ha centrado su atención en dos elementos conexos y capitales, el interés público y el potencial ofensivo, los cuales son dependientes los unos de los otros. El interés público viene a su vez determinado por la relevancia pública de la noticia, así como del personaje, o la existencia de un interés histórico; mientras que el potencial ofensivo lo delimitará igualmente el daño en que pueda incurrir sobre los derechos de la personalidad la información publicada y el interés público en que esa información aparezca vinculada a los datos personales del afectado.

 

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 545/2015 de 15 de octubre que se debe “realizar una ponderación entre el ejercicio de la libertad de información que suponen las hemerotecas digitales, y los derechos al honor, la intimidad y la protección de datos personales de las personas afectadas por las informaciones contenidas en esas hemerotecas digitales.

 

Este interés puede justificar que, cuando se trata de personas de relevancia pública o existe un interés histórico, una información sobre hechos que afectan a su privacidad o a su reputación, aun sucedidos mucho tiempo atrás, esté vinculada a sus datos personales (en particular, nombre y apellidos) en las consultas realizadas a través de los buscadores de Internet.

 

Pero esta vinculación a los datos personales de la información lesiva para el honor y la intimidad en una consulta por Internet va perdiendo su justificación a medida que transcurre el tiempo si las personas a las que concierne

 

carecen de relevancia pública y los hechos, vinculados a esas personas, carecen de interés histórico, pues aunque el tratamiento de los datos pueda considerarse veraz, ya no resulta adecuado para la finalidad con la que inicialmente fueron recogidos y tratados, y distorsiona gravemente la percepción que los demás ciudadanos tienen de la persona afectada, provocando un efecto estigmatizador e impidiendo su plena inserción en la sociedad.”

 

No obstante, aquí habrá que estar a las circunstancias particulares de cada caso, ya que, como así se ha referido el Tribunal, la tutela del derecho al olvido digital responde a una serie de elementos de ponderación casuística y bajo los cuales no cabe hacer afirmaciones de tipo genérico que puedan determinar el ámbito concreto de protección del derecho, siempre y cuando se cumplan las obligaciones normativas exigibles y se valoren los intereses en conflicto. Con ello, el Supremo ha señalado en otras ocasiones que, aun cuando el sujeto no sea un personaje público en el sentido clásico de la palabra, cuando la información publicada venga referida a unos hechos de extraordinaria gravedad e impacto social, y estos continúen teniendo notoria actualidad en el momento de publicación de la noticia de su enjuiciamiento, no cabe la aplicación del derecho al olvido.

 

A falta de nuevas resoluciones que desarrollen más extensamente el tratamiento de este derecho, parece que el derecho a la información es de mayor calado, por lo que habrá que estar a las circunstancias concretas de cada caso, y a la valoración de los elementos que el Tribunal Supremo destaca y que se han pretendido reseñar con claridad en este texto.

 

Que duda cabe que la sociedad de la información tiene riesgos, cada día más evidentes y destacados, los datos personales viajan por los rincones de internet y rellenan bases de datos en las que se crean perfiles de consumo, de personalidad, patrones de conducta, rastros de geolocalización que trazan hábitos de desplazamiento, un compendio de información personal, que, sin embargo, está sometida a un control responsable, al menos supuestamente, pero en ningún caso es susceptible al olvido. Por el contrario, aquella información ajena a nuestra libre y voluntaria disposición, esa que se deriva como consecuencia inevitable de nuestros actos en un contexto donde cada dispositivo es una herramienta de comunicación de ámbito mundial, esa es la que se somete al arriesgado filtro de la publicidad, qué tiene relevancia pública y qué no se diluye entre elementos coyunturales al contexto social del momento, a tendencias neoliberalistas de un libre consumo que se expande a la información, algo que, en cualquier caso, dista de una seguridad jurídica por la que se defienda una garantía de intimidad. El derecho de supresión es, a día de hoy, un anhelo engañoso, y lo único que queda en realidad es la verdadera preocupación por evitar el gran ojo público. Al final parece hacerse cierto el experimento de Bentham, el avance de la tecnología ha convertido esto en un enorme Panóptico y todo analizamos con detenimiento nuestros actos, por si estuviéramos siendo observados, a fin de cuentas, también hemos mejorado en que no nos falle la memoria.

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